Виважений маневр чи обхід закону?

Боротьба за прозорий механізм тендерних процедур під час закупівель, товарів, робіт і послуг триває і до сьогодні.

Незважаючи на постійну зміну редакцій законодавства у сфері публічних закупівель, спритні вмільці знаходять у ньому «слабинки».

Як пише сайт «Комунальний Лоєр», в залежності від специфіки товару, роботи або послуги, які замовники бажають придбати, для досягнення поставленої мети обираються потрібні засоби та юридичні інструменти, які допомагають оминути тендер або конкурс.

Ринок послуг з вивезення побутових відходів не став виключенням із вищезазначеного негативного правила.

Поширеною є практика, коли конкурси на вивезення побутових відходів оголошувалися та проводилися виконавчим комітетом ради або місцевою держадміністрацією, приміром 5 років тому, а цього року або минулого року (за місяць або за два місяці до закінчення договору з попереднім переможцем) укладаються додаткові договори з тим же переможцем на продовження строку дії попереднього договору.

Тобто, у цьому разі порушується господарський інтерес інших потенційних учасників ринку, адже через продовження строку договору із попереднім переможцем, автоматично орган місцевого самоврядування або місцева держадміністрація відмовляє іншим учасникам у праві на доступ до ринку виконавців послуги з вивезення побутових відходів.

Розглянути проблему пропоную під двома аспектами.
З одного боку, якщо конкурс на вивезення побутових відходів не проводиться, щоб запобігти майбутньому «здорожчанню» вартості, то можна прийти до висновку, що це позитивний фактор, як для побутових споживачів, так і для бізнесу зокрема.

Проте, так здається на перший погляд. Для наочності можна згадати про місцеву раду і підпорядковане їй комунальне підприємство.

Незважаючи на «збитковість» послуги по вивезенню побутових відходів для комунального підприємства, профільним департаментом виконкому місцевої ради за допомогою «телефонного права» вчинюється психологічний тиск на керівництво підприємства, щоб тема підвищення вартості послуги із вивезення побутових відходів не звучала у засобах масової інформації та у публічних виступах адміністрації підприємства.

За таких умов, фактично у ручному режимі виконкомом відбувається управління одним або декількома підприємства, особливо, коли спеціалізоване підприємство не справляється із вивезенням сміття через обмеженість одиниць техніки, а з іншого комунального підприємства техніка залучається для допомоги останньому. Звісно, витрати іншого комунального підприємства на «допомогу» спеціалізованому підприємству, яке не встигає впоратися із вивезенням побутових відходів, ніким із профільного департаменту виконкому ради не рахується.

Пізніше управлінські «досягнення» по стримуванні плати за послуги із вивезення побутових відходів згадується кандидатами ближче до виборчих перегонів.

З іншого боку– мета цивілізованого ринку по вивезенню побутових відходів полягає у зниженні вартості послуги через прозоре змагання між суб’єктами господарювання.

Однак, змагання між суб’єктами господарювання не завжди можна одержати. Ось чому.

З метою приховати факт укладення додаткової угоди до договору на надання послуг з вивезення побутових відходів виконкомом приймається непримітне, на перший погляд, рішення різної галузевої тематики, наприклад «про затвердження інвестиційної програми комунального підприємства», одним із пунктом якого на профільний департамент покладається обов’язок укласти договір із вивезення сміття.

Юридично визнати незаконним рішення виконкому, а потім недійсним договір, який укладався на його виконання неможливо.

Пояснюю це так:
рішення виконкому ради та договір не стосується інших майбутніх учасників, адже рішення виконкому – це індивідуальний акт для профільного департаменту, а договір – самостійний правочин, який укладається між профільним департаментом та комунальним підприємством.

У договорі виписані двосторонні зобов’язання і він припиняється за іншими підставами;
1) задоволення позову майбутніх потенційних учасників через припинення дії договору між виконкомом в особі департаменту та комунального підприємства спричинить колапс у населеному пункті;
2) для проведення нового конкурсу потрібен час та певна процедура;
3) немає жодних гарантій, що потенційний учасник може бути визнаним переможцем.

Вищезазначені 4 позиції апробовані також і судами.

Як захисти право на конкуренцію?

Правильно потрібно формулювати позовну вимогу – зобов’язати виконком вчинити дії на проведення конкурсу у порядку до Постанови Кабінету Міністрів України № 1173.

Підміна конкурсу через поняття «укладення додаткової угоди до договору на організацію та вивезення побутових відходів» із попереднім переможцем не передбачено законодавством.

Детальніше про це читайте у статті «Щодо доступу на ринок послуг з вивезення побутових відходів».

В.І.Коновал

Абонентська картка або ноу-хау від водоканалів

Українське законодавство дозволяє різні способи укладення договорів.

Окремі водоканали у відносинах зі споживачами застосовують абонентську картку.

Слід зазначити, що жодних привілеїв вказана картка не дає, ні споживачу, ані надавачу послуги.

Однак, як пише сайт «Комунальний Лоєр», у випадку відмови споживача підписати договір у формі картки це не стає на заваді водоканалу заявляти до суду вимоги про стягнення із споживача заборгованості по водопостачанню та водовідведенню та вимоги по компенсації плати за понаднормативне водокористування.

При стягненні заборгованості на підставі абонентської картки до арсеналу доказів водоканалів здебільшого відносять:

1) акти обстеження;
2) маршрутні книги (документи, які підтверджують одержані обсяги води у кубометрах);
3) копії паспортів на лічильники;
4) рахунки.

Як не дивно, але суди задовольняють позовні вимоги водоканалів про стягнення заборгованості, чого не скажеш щодо вимог про відшкодування втрат за понаднормативне водокористування.

Для прикладу, господарський суд Дніпропетровської області у справі № 904/4082/20 стверджує, що з підписанням абонентської картки сторони уклали договір у спрощений спосіб і розрахунки за надані послуги мають проводитися не за актами-рахунками до договору, а з урахуванням послуг, зафіксованих у двосторонніх документах – маршрутних книгах та чинних тарифів на послуги.

Зі свого боку щодо стягнення за понаднормативне водокористування, то суд вважав, що позивач не надав доказів на підтвердження погодження сторонами певних обсягів водопостачання та водовідведення, а тому неможливо розрахувати обсяг понаднормативного водокористування.

Про які «певні обсяги» суд мав на увазі у рішенні він не пояснив, чому при стягненні заборгованості по водопостачанню маршрутні книги вважалися об’єктивними доказами тільки для стягнення заборгованості, а не для стягнення понаднормативних витрат.

За п. 3.7. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, які затверджені Наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України № 190 від 27.06.2008 розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюються усіма споживачами щомісячно відповідно до умов договору.

За цих обставин самі ж вищезазначені Правила користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення, а також Правила приймання стічних вод до систем централізованого водовідведення, які затверджені Наказом Мінрегіонбуду № 316 від 01.12.2017 не регулюють відносини з приводу застосування абонентської картки із споживачами і не розкривають їх змісту та значення.

Водночас при обрахунку обсягу стічних вод, скинутих за час відсутності договору, дозволяється застосовувати водоканалами до порушників п’ятикратний розмір встановленого тарифу на послугу із централізованого водовідведення.

Тобто, питання чому в одних випадках абонентська картка для стягнення заборгованості вважається договором, а в інших – ні, залишається відкритим.

Детальніше про це читайте у статті «Про роль абонентської картки у водопостачанні та водовідведенні»

В.І.Коновал

Порядок оформлення посвідки на постійне проживання.

Посвідка на постійне проживання – це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні. Виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій.

Оформляється посвідка особам без горомадянства або іноземцям, що мають дозвіл на проживання в Україні або до прийняття рішення про припинення громадянства України постійно проживали на тереторії України і після прийняття цього рішення залишилися постійно проживати на її тереторії. Для іноземців або осіб без громадянства, які на законних підставах перебувають на тереторії України оформляється посвідка коли вони:

1. досягли 16-річногого віку, – на підставі заяв-анкет, поданих ними особисто;

2. не досягли 16-річного віку або обмежено дієздатними чи недієздатними, – на підставі заяв-анкет одного з батьків (усиновлювачів), з ким проживає особа на підставі дозволу на імміграцію, опікунів, піклувальників.

Термін дії посвідки на постійне проживання складає 10 років. Видається протягом 15 робочих днів з моменту прийняття документів від іноземця або особи без громадянства. У разі втрати або викрадення посвідки замість втраченої або викраденої оформляється та видається нова посвідка у встановленому порядку її обміну.

Обмін посвідки здійснюється коли:

1) вносяться зміни інформації до посвідки;

2) виявляються помилки в інформації, внесеної до посвідки;

3) закінчується строк дії посвідки;

4) посвідка непридатна для подальшого використання;

5) іноземець або особа без громадянства досягає 25 або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, яка не містить безконтактного електронного носія).

Оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін здійснюється територіальними органами/підрозділами ДМС. Видані компетентними органами іноземної держави документи, що подаються для оформлення посвідки та її обміну, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інші вимоги не передбачені міжнародними договорами України. Такі документи подаються з перекладом на українську мову, засвідченим нотаріально.

 

Які документи потрібні для оформлення посвідки?

Для оформлення посвідки на постійне проживання на тереторії України іноземець або особа без громадянства подає наступні документи:

1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, з візою типу D, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України;

2) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником;

3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законом порядку;

4) копію рішення про надання дозволу на імміграцію;

5) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Під час подання документів для оформлення посвідки на постійне місце проживання на теиторії України працівникам органу територіальної влади/підрозділу пред’являють оригінали документів, визначені вище у підпунктах 1, 2 і 5. До зяви-анкети додаються оригінал паспорту та оригінал квитанції про сплату адміністративного збору. Після перевірки оригінал документів, паспорт  та/або документи, що посвідчують особу законного представника, повертаються заявникам.

Чинність дозволу на імміграцію перевіряється шляхом вивчення матеріалів справи про надання такого дозволу.

Факт постійного проживання іноземця на території України до прийняття до громадянства України перевіряється шляхом вивчення матеріалів її справи про надання дозволу на імміграцію.

Рішення про оформлення посвідки на постійне проживання приймається територіальним органом/підрозділом ДМС після перевірки поданих документів та відсутності підстав для відмови в її видачі.

Після прийняття рішення про оформлення посвідки на постійне проживання в Україні або відмову в її оформленні матеріали долучаються до матеріалів справи про надання дозволу на імміграцію та зберігаються разом з ними. У випадку, коли дозвіл на імміграцію видавався одним територіальним органом/підрозділом ДМС, а рішення про оформлення посвідки приймалося іншим органом/підрозділом ДМС, матеріали формуються в окрему справу та зберігаються в архіві протягом 75 років.

Якщо особі відмовили у видачі посвідки на постійне проживання, то така відмова може бути оскаржена в судовому порядку.

 

Якщо у Вас виникли питання юридичного характеру, просимо телефонувати за номером: +38(095)201-89-45 або заповнити форму зворотного зв’язку на сайті: https://www.deluxelegalgroup.pl.ua.

 

 

Коли та яке майно підлягає поділу між подружжям?

Питання розподілу майна подружжя на сьогоднішній день є складним та суперечливим. Це пояснюється неоднозначністю судової практики, так як вона в нашій країні є вкрай різноманітною, а інколи такою, що суперечить сама собі. Звичайно, що дійти згоди чоловік та дружина можуть мирним шляхом, але, як показує практика, позиція кожного із подружжя не дозволяє урегулювати питання поділу майна без втручання суду.
Прояснимо деякі моменти розподілу майна подружжя, що найбільше турбують і з якими стикаються до та під час розлучення.

Що входить до об’єктів поділу майна?

Спільною сумісною власністю, що підлягає поділу можуть бути будь-які види майна, за винятком тих, які згідно із законом не можуть їм належати (виключені із цивільного обороту) незалежно від того, на ім’я кого з подружжя вони були придбані чи внесені грошовими коштами, якщо інше не встановлено шлюбним договором чи законом.

Нижче наводимо перелік майна, що входить до об’єктів поділу майна: квартири, жилі й садові будинки; земельні ділянки та насадження на них, продуктивна і робоча худоба, засоби виробництва, транспортні засоби; грошові кошти, акції та інші цінні папери, паєнакопичення в житлово-будівельному, дачно-будівельному, гаражно-будівельному кооперативі; грошові суми та майно, належні подружжю за іншими зобов’язальними правовідносинами, тощо.

Також законодавством України передбачено, що до складу майна, що підлягає поділу може бути віднесене майно, яке належало одному із подружжя з тих підстав, що за час шлюбу його цінність істотно збільшилася внаслідок трудових або грошових затрат другого з подружжя чи їх обох. До складу майна, що підлягає поділу включається загальне майно подружжя, наявне у нього на час розгляду справи та те, що знаходиться у третіх осіб.

При поділі майна враховуються також борги подружжя та правовідносини за зобов’язаннями, що виникли в інтересах сім’ї.

 

Поділ майна до розлучення.

Сімейним кодексом України передбачено, що дружина та чоловік мають рівні права на володіння, користування і розпоряджання майном, що належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Незалежно від розірвання шлюбу, дружина та чоловік мають право на поділ майна, що належить їм на праві спільної сумісної власності.

З цією метою, вони можуть укласти договір про поділ майна (житлового будинку, квартири, іншого нерухомого майна), а також договір про виділ нерухомого майна дружині, чоловікові зі складу усього майна подружжя, при цьому посвідчивши його нотаріально. Варто звернути увагу на те, що під час укладення таких договорів необхідно встановити обсяг спільно нажитого майна, джерела його придбання та вартість. В такому договорі повинно бути передбачено, яке майно переходить в особисту приватну власність, до кожного із подружжя, яким чином та в які терміни це майно буде передаватися.

На сьогодні також стає популярним укладення шлюбного договору, яким також регулюються майнові відносини між подружжям, визначаються їхні майнові права та обов’язки. Знову ж таки, укладений шлюбний договір може містити домовленість про режим майна подружжя: або режим спільної часткової власності, або особиста приватна власність кожного з них.

Також чоловік та дружина, укладаючи шлюбний договір, можуть домовитися про можливий порядок поділу майна, у тому числі і в разі розірвання шлюбу. Безумовна перевага такого договору в тому, що він може бути укладений як до шлюбу (з метою урегулювання, наприклад, проведення весільної церемонії) так і під час шлюбу. Перевагою зазначеного договору також є те, що він може стосуватися майна, яке вже існує у подружжя, так і того майна, яке може бути придбане в майбутньому.

 

 

Поділ майна після розлучення.

Цивільним кодексом України передбачено, що спільна сумісна власність визначається як спільна власність двох або більше осіб без визначення часток кожного з них у праві власності. Сімейний кодекс України надає своє визначення цього поняття.

Зокрема, зазначається наступне: майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу).

Вважається, що кожна річ, набута за час шлюбу, крім речей індивідуального користування, є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя.

Статтею 368 Цивільного кодексу України передбачено, що майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом.

Проте, статистика розлучень в Україні, яка ведеться Міністерством юстиції України та Державним комітетом статистики, свідчить про невтішні висновки – кількість розлучень з кожним роком зростає, як і зростають випадки поділу спільно нажитого майна подружжя.

За загальним правилом, розірвання шлюбу автоматично не припиняє права спільної сумісної власності на майно, набуте за час шлюбу. Розпоряджання майном, що є об’єктом права спільної сумісної власності, після розірвання шлюбу здійснюється колишнім подружжям виключно за взаємною згодою.

Існує численна кількість випадків, коли подружжя розлучилося, проте не бажає разом розпоряджатися спільним сумісним майном, а прагне поділити його. Якщо дружина та чоловік не домовилися про порядок поділу майна, спір може бути вирішений судом.

В такому випадку, у разі поділу майна, що є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя, частки майна дружини та чоловіка є рівними, якщо інше не визначено домовленістю між ними або шлюбним договором. Зазначаємо, що майно, що є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя, ділиться між ними в натурі. Неподільні речі присуджуються одному з подружжя, якщо інше не визначено домовленістю між ними, а речі для професійних занять присуджуються тому з подружжя, хто використовував їх у своїй професійній діяльності.

Особливу увагу звертаємо на те, що вирішуючи питання про поділ майна, зокрема неподільної речі, один із подружжя повинен обов’язково надати згоду на отримання грошової компенсації від другого із подружжя, у якого така неподільна річ залишається.

 

Поділ пасивних зобов’язань подружжя.

Сімейним кодексом України передбачено, що за зобов’язаннями одного з подружжя стягнення може бути накладено лише на його особисте майно і на частку у праві спільної сумісної власності подружжя, яка виділена йому в натурі.

Проте, якщо суд встановить, що договір, за яким звертається стягнення, був укладений одним із подружжя в інтересах сім’ї і те, що було одержане за договором, використано на її потреби, то стягнення може бути накладене на майно, яке є спільною сумісною власністю.

Отже, існують так звані боргові зобов’язання подружжя, за якими подружжя виступає як боржник і зобов’язані повернути борг або передати річ.

У випадку, якщо чоловік або дружина отримує у власність майно (грошові кошти) внаслідок укладення договору позики, кредитного договору тощо, у другого з подружжя може виникнути зобов’язання щодо солідарного повернення таких коштів разом із чоловіком.

Так, у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.12.2007 року №11 роз’яснено, що при поділі майна враховуються також борги подружжя та правовідносини за зобов’язаннями, що виникли в інтересах сім’ї. Якщо наявність боргових зобов`язань підтверджується відповідними засобами доказування, такі боргові зобов`язання повинні враховуватись при поділі майна подружжя.

Як заключення, варто зазначити, що питання розподілу майна завжди буде делікатним та складним для обох із подружжя, проте, завчасно потурбувавшись про власне майно і його правовий статус, дійшовши згоди або примирення, можна зберегти стосунки між подружжям та власний час, не вдаючись до судових «поневірянь», що тримають роками по інстанціях судової системи.

Окремо звертаємо увагу на те, що кошти, розміщені на депозитному рахунку в банку одним із подружжя у період дії шлюбу, незалежно від того, чиї це кошти, також підлягають поділу між подружжям. Такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові № 264/2232/19 від 22.02.2021 р.

 

Якщо у Вас виникли питання юридичного характеру, просимо телефонувати за номером: +38(095)201-89-45 або заповнити форму зворотного зв’язку на сайті: www.deluxelegalgroup.pl.ua.

 

Транзит теплової енергії – це послуга?

У робочих проектах по оснащенню теплових лічильників іноді можна зустріти положення про те, що окрім показань лічильників, оплата вартості за теплопостачання буде обчислюватися за кількістю додаткових Гкал, які будуть надходити від транзитних стояків лічильника у межах приміщення споживача.

Як пише сайт «Комунальний Лоєр», за логікою Методики визначення обсягу теплової енергії, яка витрачається на забезпечення функціонування внутрішньобудинкової системи опалення та гарячої води, ізольовані транзитні стояки у неопалювальних приміщеннях виключають можливість для теплоенерго «додаткового нарахування зайвих гігакалорій».

Тепловики чудово усвідомлюють зміст Методики, однак прагнуть у рахунках декількома способами «легалізувати додаткові Гкал» для бізнесу або непобутових споживачів.

Мотивами для нарахування плати, а потім для її стягнення у судовому порядку найчастіше є:
1) після облаштування лічильника та підписання акту допуску до експлуатації вузла обліку між теплоенерго та підприємством-споживачем або непобутовим споживачем була підписана додаткова угода до договору з теплопостачання про те, що розмір плати за теплову енергію визначається сукупно по тарифам на опалення при відсутності приладів обліку та по тарифам при наявності приладів обліку теплової енергії. Складові по тарифам, які застосовуються за відсутності приладів обліку беруться з Постанов Регулятора (НКРЄ КП). Тому, додаткові Гкал є платою за теплову енергію там, де у частині приміщення немає лічильника. Тобто, інформація з акту пропонується тепловиками «під соусом» додаткової угоди, яка після двостороннього підписання у майбутньому узаконює право теплоенерго претендувати на заборгованість за порушення умов договору;
2) нарахування здійснюється по фактично спожитій тепловій енергії (в основу калькуляції боргу тепловики надають довідки про обсяг поставлених Гкал до нежитлового приміщення). Споживач платить за «тепловіддачу» від ізольованих транзитних стояків (на практиці це менш популярний спосіб стягнення від тепловиків);
3) теплоенерго стягує витрати пов’язані із втратою у мережах тепла або борг за транзит теплової енергії.
Якщо у першому випадку, для того, щоб убезпечити себе від зайвих нарахувань потрібно поставити пломби та заглушки за участю теплоенерго на транзитні стояки опалення та «заактувати» такі дії з пломбування, то у другому та третьому випадках слід виходити з того, що у законодавстві відсутнє поняття «послуга за транзит теплової енергії» як такої, подібно як і відсутня послуга «із відшкодування витрат, які пов’язані із втратою теплової енергії у мережах, оскільки у даному випадку теплова енергії не є товаром, а всі витрати по «доставці» є технологічними витратами у складі договору за постачання теплової енергії.

Вищезазначену позицію поділяють також і суди.

Детальніше про це читайте у статті «Міфічна послуга чи плата за транзит теплової енергії?»

В.І.Коновал

Хто винен в аварії, якщо порушили ПДР два водія?

Хто винен в аварії, якщо порушили ПДР два водія?

З кожним днем в Україні все більше і більше трапляється дорожньо-транспортних пригод, в тому числі, що мають летальні наслідки. У багатьох випадках аварії на дорогах відбуваються в результаті нехтування правил дорожнього руху обома учасниками дорожнього руху, що призводить до завдання шкоди потерпілому та до відкриття кримінального провадження за ст. 286 Кримінального кодексу України щодо винної особи.

Водночас з цим, встановлення винної особи, як показує практика, залежить від того, на кого вкажуть поліцейські під час оформлення ДТП.

У практиці нашої компанії було досить багато випадків, коли поліцейські відкривали кримінальні провадження на наших клієнтів, коли порушення ПДР було як з боку нашого клієнта, так і з боку потерпілої особи. Більше того, навіть були випадки, коли потерпілий, своїми діями, сам довів ситуацію до створення ДТП та завдання йому шкоди.

Хто ж несе відповідальність у випадку, коли два водії порушили правила дорожнього руху, внаслідок чого було завдано шкоду потерпілому? Дане питання розберемо у цій статті.

Щодо об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 Кримінального кодексу України.

Перш за все, потрібно розібрати склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 286 Кримінального кодексу України, а саме її об’єктивної сторони, бо навіть не всі поліцейські розуміють її зміст та вміють правильно її визначати.

Диспозиція ст. 286 Кримінального кодексу України сформульована законодавцем як бланкетна, тому для встановлення ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого цією статтею, потрібно проаналізувати ті нормативно-правові акти, які унормовують правила безпеки руху й експлуатації транспорту, насамперед Правила дорожнього руху, для з`ясування, які саме порушення цих правил були допущені особою, котра керувала транспортним засобом у момент ДТП.

При цьому, судова практика вказує на те, що також слід враховувати, що злочин, передбачений ст. 286 Кримінального кодексу України, є злочином із так званим матеріальним складом, і обов`язковою ознакою його об`єктивної сторони, що характеризує вчинене діяння (дію чи бездіяльність), є не будь-які з допущених особою порушень ПДР, а лише ті з них, які спричиняють (викликають, породжують) суспільно небезпечні наслідки, передбачені в частинах 1, 2 або 3 ст. 286 Кримінального кодексу України, тобто тільки такі порушення ПДР, які є причиною настання цих наслідків і, отже, перебувають із ними у причиновому зв`язку.

Таким чином, об`єктивна сторона даного складу злочину включає такі обов`язкові елементи: діяння (дія або бездіяльність); обстановка; суспільно-небезпечні наслідки (середньої тяжкості тілесне ушкодження – ч. 1, смерть потерпілого або тяжке тілесне ушкодження – ч. 2, загибель кількох осіб – ч. 3); причинний зв`язок між суспільно небезпечним діянням та передбаченими законом суспільно небезпечними наслідками.

Причинний зв`язок між діянням і наслідками має місце тоді, коли порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту, допущене винуватою особою, неминуче зумовлює шкідливі наслідки, передбачені ст. 286 Кримінального кодексу України.

Допущені особою, яка керує транспортним засобом, порушення ПДР можуть бути умовно поділені на дві групи:

а) порушення, які самі по собі (без порушення інших правил ПДР) не здатні викликати суспільно небезпечні наслідки, зазначені у ст. 286 Кримінального кодексу України (наприклад, керування транспортним засобом без посвідчення водія на керування транспортним засобом відповідної категорії, не зареєстрованим, або без належного номерного знака (підп. «в» п. 2.9 ПДР) тощо);

б) порушення, які самі по собі (навіть без будь-яких інших додаткових факторів) містять реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і тим самим виступають як головна, вирішальна умова, без якої наслідки не настали б і яка з  неминучістю викликає (породжує) їх у конкретній ДТП, що мала місце (наприклад, порушення правил перестроювання транспортних засобів (п. 10.3 ПДР), розвороту (п. 10.7 ПДР), заборони виїзду на зустрічну смугу руху транспорту (п. 11.4 ПДР), перевищення швидкості руху транспорту (п. 12.4 ПДР) тощо).

Велика Палата Верховного Суду у постанові №682/956/17 від 21.08.2019 р. зазначила про те, що «під час розгляду кримінального провадження суд зобов`язаний виявити, встановити і вказати в мотивувальній частині вироку порушення ПДР, які мали місце під час конкретної ДТП, але водночас він повинен чітко зазначати у  вироку, які саме з цих порушень були причиною настання наслідків, передбачених ст. 286 Кримінального кодексу України, тобто знаходилися у причиновому зв`язку з ними, а які з цих порушень виконали лише функцію умов, що їм сприяли. Тільки порушення ПДР, які містять у собі реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і виступають безпосередньою причиною їх  настання у кожному конкретному випадку ДТП, є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 Кримінального кодексу України».

Таким чином, можна зробити висновок, що кримінально каране діяння, яке передбачене ст. 286 Кримінального кодексу України, полягає в порушенні правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту. Воно може вчинятися шляхом дії або бездіяльності й полягати:

1) у вчиненні дій, заборонених правилами (наприклад, керування транспортним засобом у стані сп`яніння чи без посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії тощо);

2) у невиконанні дій, які особа може і зобов`язана вчинити відповідно до вимог правил безпеки руху й експлуатації транспорту (незниження швидкості руху відповідно до дорожньої обстановки, недотримання безпечного інтервалу тощо). Обстановка вчинення злочину характеризується тим, що діяння вчиняється та наслідки настають в обстановці дорожнього руху.

Крім того, Верховний Суд неодноразово вказував на те, що керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, тобто порушення підп. «а» п. 2.9 ПДР не є елементом об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 Кримінального кодексу України, адже саме по собі не призводить до суспільно небезпечних наслідків, передбачених у цій статті. Порушення водієм транспортного засобу підп. «а» п.  2.9 ПДР лише деталізує, уточнює, конкретизує правопорушення, його суспільну небезпечність, стан суб`єкта злочину, передбаченого ст. 286 Кримінального кодексу України, але жодним чином не впливає на кваліфікацію (не є кваліфікуючою ознакою) злочину.

Хто винен в аварії, якщо ПДР порушили два водії?

Нерідко у нашій практиці трапляються випадки, коли водій вимушено має порушувати ПДР аби уберегти себе та інших учасників дорожнього руху від настання великих тяжких наслідків, при цьому такий водій здійснює порушення ПДР але такі порушення є незначними чи середньої тяжкості. І в таких випадках, поліцейські, зазвичай не розбираються в причині виникнення ДТП та не аналізують дійсність намірів водія, який здійснив це ДТП, а оформляють дії водія по ст. 286 Кримінального кодексу України та хочуть його привести до відповідальності. Однак, чи законно це та на що треба водієві звернути увагу при здійсненні свого захисту?

Верховний Суд у постанові №537/1916/18 від 21.01.2021 р. зазначив про те, що «при вирішенні питання про причинний зв’язок ураховується наявність у водія технічної можливості уникнути шкідливого наслідку. Якщо такої можливості не було і встановлено, що аварійну ситуацію викликано не ним, то відповідальність водія виключається. Кримінальна відповідальність особи, яка порушила ПДР вимушено, виключається через створення аварійної ситуації іншою особою, яка була учасником дорожнього руху».

Отже, як бачимо, судова практика створена таким чином, що якщо водій не мав технічної можливості уникнути ДТП через порушення іншого учасника дорожнього руху, навіть за умови, що цьому учаснику завдано шкоди, кримінальна відповідальність водія за ст. 286 Кримінального кодексу України – виключається.

Від себе скажемо, що справи про ДТП є важкими і результат справи залежить виключно від грамотної роботи адвокатів по ДТП.

Якщо у Вас виникли питання  юридичного характеру, просимо телефонувати за номером: +38(095)201-89-45 або заповнити форму зворотного зв’язку на сайті: https://www.deluxelegalgroup.pl.ua.

Як виселити особу зі свого житлового приміщення без її згоди?

Проблемні аспекти вирішення питання щодо виселення, в тому числі і зняття з реєстрації місця проживання особи, на сьогоднішній день є досить актуальними та неоднозначними з огляду на усталену судову практику.

Як Ви знаєте, існує два шляхи вирішення питання щодо виселення особи із приміщення, на яке у неї немає права власності – це:

1) за допомогою досудового етапу вирішення спору (у такому разі, особа, яка немає права власності на житлове приміщення, звертається до відповідного Центру надання адміністративних послуг із заявою про зняття її з реєстрації місця проживання);

2) за допомогою судового провадження (у такому разі, особа-власник житлового приміщення звертається до суду із відповідною позовною заявою, у якій просить зняти з реєстрації місця проживання та виселити особу).

Найбільш поширеними випадками, коли клієнти звертаються до нас за допомогою є ситуації, при яких чоловік та дружина фактично розлучилися, але один із них не «виписується» та не виселяється із житлового приміщення, що є у власності іншого екс-чоловіка чи екс-дружини.

Також, все більше звернень від клієнтів надходить щодо випадків, коли особа придбала житлове приміщення на електронних торгах (наприклад, на ДП «Сетам» або ДП «Прозорро.Продажі»), але у такому приміщенні зареєстровані люди (колишні власники) та не хочуть звідти виселятися.

Що роботи у такій ситуації? Пропонуємо Вам розібратися в даній статті ці два питання та знайти вихід із цих ситуацій.

Як виписати та виселити колишнього члена сім’ї (чоловіка/дружину) без згоди останнього (ї)?

Перше, що треба пам’ятати, так це те, що реєстрація місця проживання не наділяє таку особу правами власника житлового приміщення. Реєстрація місця проживання – це надання особі виключно права користуватися житлом.

По-друге, реєстрація місця проживання дійсно впливає на розмір комунальних платежів, створює перешкоди у здійсненні власником відчуження (продажу) свого житла, а також може призвести до інших негативних наслідків для власника.

Отже, щоб запобігти виникненню негативних наслідків, власникові житлового приміщення (будинку чи квартири) потрібно звертатися до суду із відповідною позовною заявою про зняття особи з реєстрації місця проживання та виселення.

Законодавством України передбачено декілька підстав для виселення особи. Зокрема, членів сім’ї власника жилого будинку (квартири) може бути виселено у випадках, передбачених частиною першою статті 116 Житлового кодексу України. Виселення провадиться у судовому порядку без надання іншого жилого приміщення. Варто пам’ятати, що припинення сімейних відносин з власником будинку (квартири) автоматично не позбавляє їх права користування займаним приміщенням.

Згідно зі ст. 116 Житлового кодексу України, виселення особи може відбуватися якщо:

1. наймач, члени його сім’ї або інші особи, які проживають разом з ним, систематично руйнують чи псують жиле приміщення.

2. наймач, члени його сім’ї або інші особи, які проживають разом з ним, систематично використовують його не за призначенням.

3. наймач, члени його сім’ї або інші особи, які проживають разом з ним систематичними порушеннями правил соціалістичного співжиття роблять неможливим для інших проживання з ними в одній квартирі чи в одному будинку, а заходи запобігання і громадського впливу виявились безрезультатними.

Як бачимо, законодавством перелічені підстави для виселення особи, водночас з цим, у всіх перелічених трьох випадках, дії вищезазначених осіб повинні мати систематичний характер. Якщо систематичності не буде, то шанси виграти судову справу є досить малими. Більше того, кожен факт систематичності повинен бути доведеними належними та допустимими доказами. Із власного досвіду скажемо Вам, що вище перелічені підстави є не досить поширеними у їх застосуванні, бо вони важко доводяться. Натомість, існують ще декілька підстав для виселення та зняття з реєстрації місця проживання особи.

Однією з такої підстави є втрата особою права користування житловим приміщенням.

Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 405 Цивільного кодексу України, член сім’ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім’ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.

Тобто, якщо особа, яка зареєстрована у квартирі чи будинку не проживає у ній (ньому) більше року, то таку особу можна виселити та зняти з реєстрації місця проживання. Відсутність особи понад рік у зареєстрованій квартирі чи будинку із поважних причин (наприклад, поїхав у відрядження) не буде підставою для виселення такої особи. Водночас з цим, для того, щоб підтвердити вказані обставини, потрібні відповідні докази.

Іншою підставою для зняття особи з реєстрації місця проживання та виселення є припинення сервітуту.

За змістом ст. 401 Цивільного кодексу України, сервітут – це право користування чужим майном.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 406 Цивільного кодексу України, сервітут припиняється у разі припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту

Як визначено у ч. 2 ст. 406 Цивільного кодексу України, сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до ст. 7 Закону України « Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», зняття з реєстрації місця проживання особи здійснюється на підставі судового рішення, яке набрало законної сили, про позбавлення права власності на житлове приміщення або права користування житловим приміщенням, про виселення, про визнання особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою.

Отже, аналіз вищевказаних вимог законодавства призводить до того, що особу може бути знято з реєстрації місця проживання у випадку припинення сервітуту. Вступ у шлюб та створення сім’ї – це і є підстави, за яких виникає сервітут.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 04.12.2019 у справі № 235/9835/15-ц зазначено про те, що «аналіз положень глави 32 Цивільного кодексу України свідчить, що сервітут – це право обмеженого користування чужою нерухомістю в певному аспекті, не пов`язане з позбавленням власника нерухомого майна правомочностей володіння, користування та розпорядження щодо цього майна. Відповідачі вселилися в будинок і набули право користуванням чужим майном, яке по своїй суті є сервітутом. Відповідно до частини другої статті 406 Цивільного кодексу України сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення. Суди встановили, що відповідачі вселилися у спірний будинок як члени сім`ї власника будинку ОСОБА_1 . Доказів того, що після розірвання шлюбу за рішенням суду, вони ведуть спільне господарство, проживають однією сім`єю із власником будинку і є членами його сім`ї суду не надано. Тому право відповідача на користування чужим майном підлягає припиненню на вимогу власника цього майна на підставі частини другої статті 406 Цивільного кодексу України. Так, суди попередніх інстанцій, встановивши, що відповідачі користувалась спірним будинком під час дії сервітуту, на час розгляду справи обставини, які були підставою для встановлення сервітуту, припинились, дійшли помилкового висновку про відсутність правових підстав для їх виселення із приміщення, яке належить позивачу на праві власності, набутому в установленому законом порядку. За таких підстав, колегія суддів вважає наявними підстави для виселення відповідачів із спірного займаного житлового приміщення з підстав, передбачених статтею 406 Цивільного кодексу України».

Як виселити та виписати колишнього власника квартири/будинку, якщо останні були придбані на торгах?

На теперішній час, все більше стало випадків, коли люди купляють житло на аукціонах. Купити житло на аукціоні – це означає купити житло із високим дисконтом від ринкової вартості в любій точці України. Водночас з цим, нерідко є випадки, коли особа купляє житло на аукціоні, оформляє на себе право власності і дізнається, що в такому житлі зареєстровані колишні власники, або не тільки зареєстровані, а й фактично проживають у ньому. Що ж робити у такому випадку новому власнику? Дану ситуацію допоможе вирішити тільки суд.

У такому разі, власнику житлового приміщення слід звертатися до суду із позовними вимогами про усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майно, як визначено у ст. 391 Цивільного кодексу України.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду від 03 червня 2020 року по справі №196/476/13-ц, де судом було визначено, що якщо новий власник житла (будинку), що було придбане на прилюдних торгах, не може користуватися своєю власністю, оскільки колишній власник цього житла відмовляється виселятися з нього, то порушене право нового законного власника підлягає захисту шляхом усунення перешкод у здійсненні права власності шляхом виселення колишнього власника.

Таким чином, як бачимо, законодавством встановлені різні правові механізми для виселення та зняття особи з реєстрації місця проживання. Від себе скажемо, що процес виселення є досить важким в плані доказування всіх аспектів справи. Водночас з цим, адвокати нашої компанії по сімейним та житловим справам мають позитивний досвід роботи щодо виселення та зняття осіб з реєстрації місця проживання.

Якщо у Вас виникли питання юридичного характеру, просимо телефонувати за номером: +38(095) 201-89-45 або заповнити форму зворотнього зв’язку на сайті: https://www.deluxelegalgroup.pl.ua

Як уникнути донарахування за необліковану електричну енергію?

Через порушення цілісності тавр та повірочного клейма на лічильниках фахівцями обленерго фіксується у актах порушення та виставляється рахунок за споживання необлікованої електричної енергії.

Як пише сайт «Комунальний Лоєр», у статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» конкретизується відповідальність, яку несуть учасники ринку, що порушили норми цього Закону у залежності від виду правопорушення.

І тут постає питання – чи буде непобутовий споживач сплачувати рахунок обленерго, якщо він оспорює факт фіксації зірваної пломби обленерго, що потягло за собою наслідки подібні до донарахування за необліковане використання електричної енергії.

Судді вважають, що у спорах, які пов’язані з нарахуванням необлікованої електричної енергії зі сторони обленерго має бути дотриманий процедурний характер фіксування обставин зриву пломб на лічильниках і правила «актування його працівниками правопорушення».

З іншого боку обленерго, як-от у спорах про стягнення вартості необлікованої електричної енергії, додаткового перевіряється на правильність обчислення таких нарахувань згідно методики, яка виписана у постановах Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та житлово-комунальних послуг (НКРЄ КП).

Відповіді на ключові питання можна знайти в окремих рішеннях господарських судів. На практиці, на мою думку, показовою є справа № 923/389/20.

Так, у Постанові від 22.12.2020 Південно-Західний апеляційний господарський суд зазначає, що законодавство в сфері електроенергетики не зобов`язує оператора системи доводити можливість вчинення споживачем порушення або спосіб його вчинення, натомість доказуванню підлягає факт встановлення і передачі на збереження споживачу пломб (відбитків їх тавр) та, власне, сам факт виявлення порушення у вигляді незбереження останніх або порушення їх цілісності….. зрив пломби є окремим видом порушення.

Аналіз викладених норм законодавства та умов укладеного між сторонами договору свідчить про те, що у разі підписання споживачем акта про порушення без заперечень та зауважень, за умови дотримання порядку складання цього акта та відсутності дефектів останнього, споживач, який у майбутньому заперечує викладені в акті дані, повинен довести обставини, які перешкоджали поданню таких заперечень при складанні акта або інші поважні причини, з яких заперечення не були надані.

Детальніше про це читайте у статті «Зірвана пломба з лічильника є самостійним видом порушення».

В.І. Коновал

Платити по рахунках

Спірні питання виникають у споживачів з теплокомуненерго, у тих ситуаціях, коли виконавці послуги з теплопостачання надсилають рахунки до сплати споживачам (власникам або орендарям) нежитлових приміщень у багатоквартирних будинках, у яких відсутнє централізоване опалення.

Як пише сайт «Комунальний Лоєр», у таких випадках теплокомуненерго зазвичай вказують на те, що:
1. приміщення (офісне або підвальне) знаходиться у будинку зі спільною системою опалення;
2. факт одержання нежитловим приміщенням теплової енергії підтверджується рішенням місцевої ради про початок опалювального періоду та про його завершення;
3. договір купівлі-продажу теплової енергії споживач залишив без розгляду;
4. в актах обстеження підвальних приміщень контролерами записано, що система опалення є двотрубною з нижнім розведенням;
5. під час додаткових обстежень виявлено, що реконструкція системи опалення не проводилася;
6. підвал у будинку є з окремим входом, у приміщенні наявний тамбур, воно опалюється будинковими трубопроводами;
7. при подачі теплової енергії у опалювальний період обігрівається нежитлове приміщення власника або орендаря.
Аргументи власників бізнесу здебільшого залишаються незмінними впродовж всього судового процесу, адже:
1. система опалення у приміщенні взагалі відсутня;
2. також відсутні у приміщенні прилади обліку і вимірювання температури;
3. немає у приміщенні точки врізки, теплове навантаження не спостерігається, оскільки труби ізольовані;
4. температура теплоносія у трубопроводі відсутня;
5. теплові установки не підключені до централізованої системи опалення.
Слід зазначити, що суди оминають проблеми наявності або відсутності «встановленого статусу споживача через відсутню у приміщенні врізки до системи», а навпаки, більше уваги зосереджують на дослідженні обставин постачання теплової енергії, обсягу спожитого теплового навантаження та суми, яка пред’явлена у рахунку до оплати.

Не завжди суди при ухваленні рішення керуються висновком Верховного Суду про те, що за відсутності договору на теплопостачання споживач теплової енергії є «споживачем послуги» у юридичному значенні цього слова.

Зрозуміло, що з вищеописаної проблеми у задоволенні позову суди відмовлять теплокомуненерго, однак істинною причиною даного факту буде недоведеність ним суми, яка зазначена до стягнення у рахунку, оскільки без обладнаного теплового лічильника у приміщенні правильно розрахувати спожиту теплову енергію неможливо.

У таких випадках теплокомуненерго нічого не залишається як обчислювати заборгованість за показниками будинкового лічильника у поєднанні з пропорцією теплового навантаження, беручи за основу норму споживання та загальну площу приміщення.

Чи має платити споживач, якщо його теплове устаткування не під’єднане до централізованої системи опалення?

Найбільш зрозумілою і переконливою відповіддю з порушеного питання надано колегією Центрального апеляційного господарського суду у справі № 908/1381/19 від 13.03.2020.

На думку суддів, внутрішньобудинкова система опалення проектується таким чином, щоб забезпечити нормативну температуру повітря у всіх приміщеннях будинку.

Згідно з пунктом 6.3.4. ДБН В.2.5-67:2013 «Опалення, вентиляція та кондиціонування» опалення слід проектувати з урахуванням теплового балансу між тепловтратами та теплонадходженнями, у тому числі теплоти, що регулярно надходить у приміщення від трубопроводів.

Теплова енергія подається в житловий будинок через приєднану мережу і розподіляється по всьому будинку по внутрішньобудинковій системі теплопостачання, що складається із стояків, нагрівальних елементів, а також іншого обладнання розташованого на цих мережах.

При цьому, відсутність радіаторів не означає відсутність споживання послуг з централізованого опалення, оскільки наявність стояків свідчить про надходження тепла в приміщення.

Детальніше про це читайте у статті «Приречені бути споживачами»

В.І. Коновал

Зекономити на контрагентові

Іноді відносини між теплокомуненерго та теплоелектроцентралями (ТЕЦ) набувають конфліктного характеру, особливо, коли справа стосується відшкодування вартості транспортування теплової енергії мережами постачальника (ТЕЦ).

Як пише сайт «Комунальний Лоєр», відмова сплачувати коштів, насамперед, пов’язана із «cлабкостями» договору на відшкодування витрат по транспортуванні вищезазначеної теплової енергії.

За таких умов правовий супровід сторони-боржника «винайшов» спосіб уникнути розрахунку з іншим виробником, визнавши через суд недійсними пункти договору про поставку теплової енергії, а точніше математичні складові витрат на транспортування, з яких розраховувалася заборгованість.

Позиція визнати недійсними окремі пункти договору про постачання теплової енергії полягає у тому, що:
1) транспортування теплової енергіє є регульованими тарифними витратами (вони встановлюються Національною комісією України з регулювання енергетики та комунальних послуг – далі НКРЄ КП);
2) боржник включений у зведений перелік суб’єктів природних монополій, який ведеться Антимонопольним комітетом, а отже, вимоги по регульованості тарифу застосовуються і до відповідача.

На перший погляд, здавалося, що договір (його окремі пункти) про постачання теплової енергії підлягає визнанню недійсними через пряму невідповідність положенням Закону України «Про теплопостачання», Закону України «Про ціни і ціноутворення», Закону України «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг», Цивільного та Господарського кодексу України, а також правил та ліцензійних умов на теплопостачання, які затверджені НКРЄ КП.

Однак, чи можливо визнати недійсними договір з постачання теплової енергії, якщо:
1) договір укладався між суб’єктами господарювання шляхом пред’явлення позову однією зі сторін до іншої про визнання укладеним такого договору у тій редакції, якій пропонувала перша сторона. У такому випадку редакція проекту договору, текст якої ставав частиною судового рішення попередньо досліджувався судом і перевірявся на відповідність законодавству (або мав перевірятися);
2) тариф на транспортування теплової енергії для ліцензіата не затверджувався НКРЄ КП протягом року (приміром, у 2015 році існували такі обставини, коли для теплокомуненерго не затверджувався тариф).

По першій ситуації, якщо суд теоретично визнає недійсним договір він «переглядає» по суті попереднє судове рішення за іншими позовними вимогами, яке вже давно набрало законної сили, що прямо не допускається юриспруденцією.

По другій ситуації, якщо суд визнає недійсним договір або його окремі пункти за відсутності тарифу, то з якої калькуляції витрат з транспортування теплової енергії мали б виходити сторони, якщо договором врегульовувати ціну заборонено законодавством.

На жаль, судові казуси бувають і договір на транспортування теплової енергії визнається недійсним,.

Детальніше про це читайте у статті «Борги не по тарифу – це не борги»

В.І. Коновал